Questa settimana, dopo un biennio di interruzione pandemica, ho partecipato alla conferenza annuale della Fondation pour le Droit de l’Art dell’Università di Ginevra, di cui sono membro da qualche tempo.
I temi affrontati erano la sostenibilità ambientale del mercato dell’arte e l’esame delle attività svolte dagli intermediari nelle transazioni di opere d’arte.
So bene di rappresentare una posizione scarsamente politically correct, ma, in generale, il tema della sostenibilità ambientale proprio non mi appassiona: si corre sempre il rischio di avere una visione solo parziale dei fattori che vi incidono o di ipotizzare soluzioni green poco percorribili nei fatti.
Al contrario, ho trovato di estremo interesse potermi confrontare sui profili giuridici che attengono le attività di intermediazione nel mercato dell’arte ed ascoltare i casi pratici esposti dai relatori a delucidazione del vademecum che sarà pubblicato da Responsible Art Market (RAM), organizzazione che si occupa di analizzare il mercato dell’arte con lo scopo di dotarlo di linee guida condivise ed il più possibile uniformi.
Ecco il link dove potrete trovare la pubblicazione, oltre ad altre linee guida:
Di seguito, dettaglio i principali aspetti, ferma restando la disponibilità mia e del mio studio a fornire agli interessati gli opportuni approfondimenti.
CHI SONO GLI INTERMEDIARI
ovviamente il pensiero corre subito alla figura dei mediatori, ma sono da considerarsi intermediari anche le gallerie, le case d’asta, la variegata figura degli art advisor e, più in generale, chiunque offra il proprio apporto professionale in una transazione commerciale legata ad un’opera d’arte.
In questo senso più ampio, concorrono anche istituti di credito, avvocati, società di assicurazione, ecc.
A tutti costoro si rivolge il toolkit di RAM con lo scopo di identificare i maggiori rischi e problematiche che il mercato offre loro, offrendo spunti per poterli affrontare mitigandone il più possibile i risvolti negativi.
IL RUOLO DELL’INTERMEDIARIO
Nel campo dell’arte, il ruolo degli intermediari è tutt’altro che definito: spesso un consulente si può trovare a svolgere anche compiti di mediazione o di interposizione fiduciaria, una casa d’aste opera anche nelle trattative private, magari offrendo anche servizi di consulenza, che normalmente sono offerti anche dagli operatori finanziari che coprono o assicurano le transazioni commerciali.
È evidente, quindi, che ciascun ruolo comporta obblighi e responsabilità propri, che l’intermediario accorto deve conoscere e a cui si deve uniformare.
Talvolta un ruolo inizialmente svolto da un intermediario finisce per “contaminarsi” con altri ruoli e questa circostanza, se non correttamente gestita, può comportare problematiche dal punto di vista giuridico e/o deontologico
Le due figure maggiormente esposte a questo genere di rischi sono:
-l’art advisor
è la figura che svolge solo un ruolo consulenziale, assistendo una delle parti contrattuali sotto il profilo della storia dell’arte (ne sono tipico esempio gli expertise), dell’andamento del mercato, in ordine alle problematiche di conservazione o restauro (cfr. Condiction report), a quelle di trasporto e spedizione, incluse le pratiche doganali, e, non ultimo, sotto il profilo legale (ne sanno qualcosa i nostri clienti).
- l’agente
è colui che opera in nome e per conto del proprio cliente al fine di concludere una transazione. Sovente l’agente opera anche quale fiduciario, non rendendo noto alla controparte il nome del soggetto per il quale opera, al fine di garantirne la riservatezza, che nel settore dell’arte è senza dubbio un valore importante.
Per determinare correttamente il proprio ruolo e le obbligazioni che ne conseguono, RAM sottopone all’intermediario alcune domande:
1) chi è il tuo cliente?
Occorre che l'intermediario rifletta su chi è colui per il quale agisce o da cui ha ricevuto effettivamente l’incarico, se vi siano altri soggetti coinvolti e quali siano i rapporti tra essi, allo scopo di evitare conflitti di interessi o posizione
2) stai agendo solo come consulente o anche come agente?
In particolare, è importante che l’intermediario realizzi se abbia il potere di disporre in tutto o in parte dei diritti del suo cliente, ad esempio, impegnandolo in una compravendita, contrattandone gli aspetti quali prezzi, garanzie ecc., fino a chiedersi se abbia il potere di concludere la transazione.
3) sei l’unico intermediario coinvolto nella trattativa?
Questo è importante, soprattutto per ciò che attiene la categoria del mediatore.
OBBLIGHI DELL’INTERMEDIARIO
Gli obblighi variano a seconda del ruolo ricoperto ma anche in considerazione delle norme nazionali sotto la cui egida si svolge la trattativa. È importante, quindi, chiarire in primo luogo questo aspetto, perché da esso discendono a cascata molte differenze di normative e di comportamento.
Si pensi alle norme in materia di antiriciclaggio, di natura fiscale o sulla esportazione, che variano da una nazione all’altra, con rilevanti effetti su quali possano essere i ruoli dell’intermediario e a quali condizioni possano svolgersi determinate funzioni.
Tuttavia, al di là delle normative nazionali, è importante che l’intermediario, soprattutto se legato fiduciariamente ad una delle parti contrattuali, rispetti i seguenti obblighi:
- evitare profitti non dichiarati al cliente
il cliente deve essere messo preventivamente a conoscenza su chi corrisponderà le commissioni all’intermediario e come queste saranno calcolate; è importante che vengano comunicati al cliente anche eventuali sconti o riduzioni, specie se a beneficio della controparte
- chiarire l’esistenza di eventuali commissioni di mediazione
il cliente deve essere sempre informato in ordine a eventuali commissioni di mediazione da corrispondere in conseguenza della sola attività di presentazione della controparte contrattuale
- mantenere la riservatezza delle informazioni acquisite ed evitarne l’uso per scopi personali
ad esempio, viola tale norma l’intermediario che, dopo avere svolto una consulenza per conto di un cliente, utilizza i dati raccolti per procacciare potenziali acquirenti in cambio di una commissione di mediazione all’insaputa del cliente
- agire nel migliore interesse del cliente
sembrerebbe quasi inutile da ribadire, ma pensate veramente che la violazione di una simile norma comportamentale rappresenti una eccezione residuale?
- agire con attenzione e capacità
Il mercato dell’arte è tutt’altro che semplice nelle sue dinamiche e, talvolta, un comportamento erroneo può cagionare seri danni non solo alla trattativa in corso, ma anche a quelle potenziali e future, ad esempio cagionando un deprezzamento dell’opera (si pensi a comportamenti che possono ingenerare l’apposizione di vincoli amministrativi).
Per questo motivo, è importante che l’intermediario agisca nell’ambito delle proprie capacità, delegando ad altri consulenti le attività che ne esulano e tenendo costantemente informato il cliente sulle modalità di azione e sugli scopi e i risultati attesi.
- operare un buon rendiconto al cliente
- avere cura delle proprietà del cliente nelle operazioni di imballaggio, trasporto e custodia
La scelta dell’operatore professionale a cui affidare l’opera d’arte è attività da compiersi oculatamente e non è mai inopportuna una buona copertura assicurativa.
Si deve sempre tenere a mente che all’intermediario è richiesto un grado di diligenza talvolta superiore a quello che ci si aspetta dal proprietario, specie se si ha a che fare con consumatori.
In aggiunta agli obblighi connessi al rapporto fiduciario, ciascun intermediario deve tenere in particolare conto il rispetto delle norme legate ai seguenti aspetti
- disciplina nazionale ed internazionale in materia di riciclaggio di denaro
- disciplina fiscale
- disciplina sul diritto di seguito (laddove applicabile)
La conduzione dell’incarico senza tenere conto di questi aspetti, o non occupandosene in maniera corretta, potrà comportare danni anche molto rilevanti al cliente ed all’intermediario.
IL COMPENSO DELL’INTERMEDIARIO
Qualunque sia il metodo con il quale si determinerà il compenso dell’intermediario, è oltremodo opportuno che il cliente ne sia previamente informato e che ciò avvenga anche in forma scritta (meglio se con la firma di un vero e proprio accordo).
Sarà opportuno specificare anche se il compenso sia da intendersi comprensivo di eventuali costi o se questi vadano corrisposti a parte.
Si deve, inoltre, tenere conto che, anche in assenza di un espresso divieto, è estremamente sconsigliabile legare al prezzo di vendita il compenso di un consulente (ad esempio, colui che ha espresso un parere attributivo); ciò al fine di evitare possibili conflitti di interesse, i cui risvolti nel lungo tempo sono assolutamente imprevedibili.
Anche in questo caso, RAM consiglia all’intermediario di porsi le seguenti domande:
1) chi è che paga il tuo compenso? Sarà pagato dal cliente o da una terza parte?
2) come sarà calcolato il compenso? Le spese sono incluse o a parte?
3) Hai chiarito con il cliente le modalità di pagamento? Lo hai fatto prima della conclusione dell’affare?
4) il cliente è al corrente dell’ammontare complessivo dei compensi che riceverai se l’affare va in porto?
5) come sarai pagato? Sei autorizzato a dedurre il tuo compenso dall’importo corrisposto a saldo della transazione?
I CONFLITTI DI INTERESSE
Sussiste un conflitto di interesse, anche solo potenziale, laddove l’intermediario sia nella possibilità di conseguire un vantaggio personale agendo in nome e per conto del cliente o anche solo svolgendo per esso la propria attività consulenziale.
Particolarmente delicata è la posizione assunta dal mediatore che, in posizione di teorica equidistanza tra le parti, spesso finisce per far prevalere l’interesse dell’uno a discapito di quello dell’altro; per questo motivo, il toolkit di RAM vede questa figura come particolarmente soggetta a problematiche e sconsiglia a chi svolge tale compito di assumere incarichi di natura fiduciaria.
Le seguenti domande aiuteranno l’intermediario a meglio valutare la concretezza del conflitto di interesse eventualmente esistente:
1) Stai agendo, nella medesima transazione, per due parti che non hanno i medesimi interessi?
2) Stai svolgendo ruoli diversi nella medesima transazione? (ad esempio, il ruolo di agente e quello di consulente d’arte)
Ulteriori ipotesi di conflitto di interesse emergono in presenza di clausole opache sul sorgere del diritto al compenso e sulla sua determinazione.
La trasparenza è, quindi, da considerarsi un valore estremamente importante, specie se rapportato ad attività di natura fiduciaria; per evitare di incorrere in problematiche, l’intermediario deve:
a) operare una completa attività di informazione verso il cliente
b) dare seguito alle azioni da intraprendere solo a seguito del suo consenso informato
Prima di accettare un incarico, è opportuno che il consulente chiarisca:
a) chiarisca per conto di chi sta effettivamente agendo
b) identifichi chi sia effettivamente la propria controparte contrattuale (se sia il titolare del diritto, ad esempio il venditore o l’acquirente, oppure un suo agente)
c) eviti di pattuire compensi che possano creare potenziali conflitti di interesse con il proprio cliente o che non sia reso in forma pienamente trasparente (ad esempio, non è opportuno stabilire che il pagamento sia effettuato ad opera della controparte se il proprio cliente non ne è compiutamente informato e non abbia reso un espresso assenso).
RESPONSABILITA’ E RISOLUZIONE DELLE DISPUTE
RAM consiglia agli intermediari di stabilire con i propri clienti pattuizioni in forma scritta, in conformità alle norme degli stati in cui si vada ad operare.
A questo proposito, devo ribadire l’importanza di redigere tali accordi con una particolare attenzione alla disciplina antiriciclaggio.
Infine, RAM consiglia di prevedere una o più clausole volte a dirimere le eventuali controversie tra intermediario e cliente; mi permetto di evidenziare come, nel mercato dell’arte, queste clausole sono particolarmente importanti, dal momento che raramente i giudici statali conoscono in modo approfondito le dinamiche del settore.
Ad esempio, recentemente mi è capitato di leggere un provvedimento reso da un giudice italiano che, ignorando con ogni evidenza il più elementare meccanismo di funzionamento di un’asta, ha parificato le case d’asta a quelle società (come, ad esempio, le compagnie telefoniche) che garantiscono un servizio a chiunque offra loro il prezzo richiesto.
Al contrario, esistono camere arbitrali, o che offrono servizi di mediazione, con specifico riferimento al mercato dell’arte, con personale dotato di una specifica preparazione in materia, in grado di fornire un servizio di risoluzione delle controversie professionalmente adeguato.
In Italia, il servizio di arbitrato in materia d’arte è offerto dalla Camera Arbitrale di Venezia, mentre la Camera Arbitrale di Milano (CAM) offre un servizio di mediazione, sia in conformità alle disposizioni italiane che alle regole di mediazione internazionale.
Gli stessi servizi sono offerti anche dalla Court of Arbitration for Art (CAfA), con sede a L’Aja.